Производството е чл. 12 и следващите ЗВАС във връзка с чл. 43 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/.
Образувано е по жалба на Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/ чрез нейния представител срещу решение № 286/06.12.2005 г. по преписка вх. № КЗК-71/2005 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в противоречие с материалния закон. Претендира от съда отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора.
Ответникът- КЗК чрез своя представител намира жалбата за неоснователна.
Заинтересованото лице Сдружение "Съюз на фармацевтите в България" чрез пълномощника си моли за отхвърляне на жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.
Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима.
За да се произнесе по съществото на жалбата, съдът съобрази следното:
С обжалваното решение КЗК е наложила на НЗОК имуществена санкция в размер на 30 000 лв. за нарушение по чл. 18, т.1 ЗЗК и е постановила прекратяване на нарушението. Развила е доводи, че НЗОК осъществява дейност върху пазара по предоставяне на дребно на лекарствени продукти в готова форма, частично заплащани от НЗОК, който пазар е национален. При предлагането на договори с аптеките за предоставяне на лекарства, частично заплащани от НЗОК, същата в разрез с утвърдения лекарствен списък към Националния рамков договор /НРД/ за 2005 г. включва отстъпка от 8 % върху цената на частично заплащаните от нея лекарства в нейна полза, без възможност за други договорености. Това по същество е експлоативна злоупотреба и изменение на НРД не по предвидения нормативен ред. С тези аргументи КЗК е направила извода за съставомерност на поведението на жалбоподателя съобразно нормата на 18, т. 1 ЗЗК.
Настоящият съдебен състав намира жалбата за неоснователна при следните съображения:
На първо място правилно е определено положението на НЗОК като монополно на посочения продуктов пазар, очертан по-горе. Разпоредбата на чл. 6, ал. 1 от Закона за здравното осигуряване /ЗЗО/ дава на НЗОК изключителното право да осъществява задължително здравно осигуряване. Тази дейност включва и разходването на набраните здравноосигурителни вноски за заплащане на здравни услуги, една от които е частичното заплащане на лекарства от НЗОК, която услуга съгласно чл. 45 ЗЗО е предоставена единствено на жалбоподателя. След като по закон на жалбоподателя е предоставено изключителното право да извършва посочената дейност, то той има монополно положение по смисъла на чл. 16, ал. 1 ЗЗК. Дали тази дейност попада в описаните такива в чл. 18, ал. 4 от Конституцията на Република България, за да се определи положението на жалбоподателя като монополно или не по смисъла на Конституцията, е извън правомощията на КЗК и на настоящия съд. Ако ЗЗО предоставя на НЗОК изключително право, характиризиращо я като субект с монополно положение на определения продуктов и географски пазар, което е извън обхвата на чл. 18, ал. 4 от Конституцията, евентуалното противоречие на закона с конституцията може да се разреши единствено от Конституционния съд.
В жалбата се възразява също, че НЗОК не е предприятие по смисъла на пар. 1, т.1 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК и в противоречие с дейността на НЗОК същата е квалифицирана от КЗК като "предприятие, ангажирано в икономическа дейност". Дали е предприятие или не, то НЗОК може да бъде субект на визираните в ЗЗК нарушения на конкуренцията. След като ЗЗК се прилага и спрямо органите на изпълнителната власт и същите могат да бъдат субект, осъществяващ противоправно на разпоредбите на ЗЗК нарушение, то няма основание други държавнообществени органи, каквато се явява НЗОК, да бъдат изключени като субекти на евентуално нарушение на разпоредбите на ЗЗК. В този смисъл дали НЗОК ще се квалифицира като предприятие, или като друг държавнообществен субект, е ирелеванто .
Основното твърдение в жалбата е за противоречие на обжалваното решение с материалния закон. В тази насока се въвеждат доводи, че от страна на жалбоподателя няма предприето изменение на лекарствения списък, още по-малко същото да е извършено едностранно в противоречие с разпоредбите на ЗЗО.
При преценката дали изводът на КЗК за съставомерност на поведението на жалбоподателя по чл. 18, т. 1 ЗЗК е съответвен на материалния закон, съдът взе пред вид установеното от фактическа страна от КЗК. Фактическите констатации на КЗК се подкрепят от доказателствата по делото и се споделят от настоящата съдебна инстанция. В този аспект КЗК през призмата на относимата нормативна база е проследила процедурата по съставяне на лекарствения списък, добил гражданственост като "реимбурсния списък": Съгласно чл. 45, ал. 4 ЗЗО редът и условията за договаряне на лекарствата, за които НЗОК напълно или частично заплаща, се определят с Наредба по проект на НЗОК, съгласуван с комисията по прозрачност по чл. 85л от Закона за лекарствата и аптеките в хуманната медицина. При спазване на предвидената в цитираната Наредба процедура, описана подробно от КЗК, която съдът счита, че не следва да преповтаря, се стига до утвърждаване от Управителния съвет на НЗОК на лекарствен списък, съдържащ конкретните лекарствени продукти за домашно лечение, стойността на които се заплаща напълно или частично от НЗОК. Според чл. 18, ал. 2 от упоменатата Наредба списъкът по ал. 1 съдържа конкретните лекарствени продукти за домашно лечение, стойността на които се заплаща напълно или частично от Националната здравноосигурителна каса, техните договорени цени и стойността, заплащана за всеки от тях от Националната здравноосигурителна каса. Предмет на разследването пред КЗК и предмет на настоящето дело е пазарът на лекарства, частично заплащани от НЗОК, тъй като изцяло безплатните лекарства, предостявани на здравоосигурените лица, се заплащат на търговците на едро- доставчиците, а тези, частично платени- на търговците на дребно- аптеките. Съгласно нормативната уредба, проследена от административния орган в обжалваното решение, обсъжданият лекарствен списък е част от НРД съгласно чл. 55, ал. 2, т. 7 ЗЗО. Този списък е публикуван в ДВ бр. 1/2005 г. и действа от 01.02.2005 г. НЗОК е разработила списъка в две версии- за изпълнителите на медицинска и стоматологична помощ /обнародваното Приложение 10 към НРД за 2005 г./ и аптечна версия. Същата е предоставена пред КЗК, но по предгледният й вариант е представен пред съда с настоящата жалба. Аптечната версия включва стойност на отстъпката с включен ДДС съгласно индивидуален договор с аптека. Тази графа е и същността на предприетото от КЗК разследване. Такъв вариант не съществува в обнародваната версия на лекарствения списък, който, както се посочи е част от НРД за 2005 г. Включването й е по инициатива на НЗОК. От приложената към делото преписка се установява, че Управителният съвет на НЗОК е приел предложението на директора на НЗОК /стр. 79 от преписката/ при предоставяне на лекарства на здравноосигурени лица, частично заплащани от НЗОК, отделната аптека да предоставя отстъпка в размер на 8% в полза на НЗОК. Съгласно чл. 46 от НРД за 2005 г. НЗОК изготвя общи условия за сключване на договори с аптеки за отпускане на лекарства, заплащани от НЗОК. Чрез директора на съответната РЗОК НЗОК сключва, изменя и прекратява договорите с аптеките, находящи се на територията на дадена област. В конкретния случай в общите типови условия НЗОК е включила отстъпка от 8 % в нейна полза върху цената на лекарствата, която остъпка следва да й бъде заплатена от съответната атпека въз основа на индивидуалния договор /първоначално е била определена на 10 % и впослествие намалена на 8 %/. Типовите образци на индивидуални договори, представени по преписката, включват същата отстъпка. Възможност за индивидуално договаряне с конкретна аптека не е предоставена от НЗОК. Този извод на КЗК се оспорва в жалбата, но доказателства за противното не са ангажирани от НЗОК. Напротив, по преписката съществуват обилни данни, че голяма част от аптеките, включително и молителя пред КЗК, са изразили несъгласие по повод така предложените договори. Няма никакви доказателства, че НЗОК е предоставила на аптеките възможност за договорености. Няма и доказателства за твърдението на НЗОК, че половината от предвидената в общите условия и типовите договори отстъпка, дължима й от аптеките, се поема от здравноосигуреното лице. Клаузата в общите условия и типовите договори визира само конкретния размер на 8% отстъпка, дължима от аптеките на НЗОК. Пред вид това фактическата констатация на КЗК, че НЗОК едностранно въвежда съответно, друго ниво на заплащане на лекарствата, се подкрепя от доказателствато по делото и се споделя от настоящия съдебен състав. Това поведение на жалбоподателя е квалифицирано като нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК. Изводът на КЗК за консумирано от жалбоподателя нарушение по посочената разпоредба е законосъобразен при следните съображения:
Както се посочи, лекарственият списък е неразделна част от НРД според разпоредбата на чл. 55, ал. 2, т. 7 ЗЗО. Съгласно чл. 55, ал. 4 ЗЗО НРД може да се измени по искане на която и да е от страните, участващи в договарянето му. Това са представителите на НЗОК и представителите на съсловните организации на лекарите и стоматолозите в България. НРД се приподписва от министъра на здравеопазването и се обнародва в ДВ. Тези характеристики сочат, че НРД е недържавен източник на осигурително право с нормативен характер. Следователно и лекарственият списък е част от нормативен акт. Неговото изменение или промяна може да бъде направено по визирания чл. 55, ал. 4 ЗЗО ред. Това е законодателната гаранция за спазване установения от ЗЗО принцип на публичност в дейността на НЗОК и в частност на разходваните от нея средства. Пред вид това изменението на лекарствения списък в аптечната му версия едностранно от НЗОК е по същността си изменение на нормативния акт, наименован НРД. Това изменение безспорно не може да се преприеме по индидиуална инициатива. Предлагайки варианта на лекарствения списък в аптечната му версия, различна от съдържанието на списъка по приложение 10 към НРД от 2005 г., определен съгласно чл. 18, ал. 2 от цитираната по-горе Наредба, НЗОК консумира нарушение по чл. 18, т.1 ЗЗК. Като държавнообществен орган с монополно положение НЗОК пряко налага на аптеките цени за продажба в разрез с нормативно установените такива. Това се извършва чрез включване в таблицата на лекарствения списък на графата "Стойност на отстъпката с включен ДДС съгласно индивуален договор с аптека". Този факт, осъществен от НЗОК, е и релевантният такъв за съставомерност на по чл. 18, т. 1 ЗЗК. В този смисъл КЗК е установила, е юридическия факт, с който правната норма свързва определени правни последици, е осъществен от жалбоподателя. По преписката не се откриха доказателства за възможност за друга индивидуална договорка с аптеките, извън предвидената в общите условия и типовите договори. Налагането на цена за лекарствата в противоречие с нормативно установената и едностранно от НЗОК в резултат на монополното му положение безспорно е експоативно и е злоупотреба с монопола. Това действие на НЗОК е достатъчно за ангажиране отговорността му съгласно чл. 18, т. 1 ЗЗК. В този аспект съдът не приема възраженията в жалбата, че КЗК не е установила злоупотреба, тъй като говори за хипотетична вероятност, евентуална възможност да настъпят дадени неблагоприятни последици за аптеките и потребителите. Действително КЗК е разширила разследването, анализирайки нормативно установените надценки при продажба на лекарства от аптеките и е направила извода, че заплащането от страна на аптеките на предвидената от НЗОК остъпка от 8 % ще доведе до евентуално увеличение на лекарствата и финансово натоварване както за аптеките, така и за потребителите. Тези съждения на КЗК обаче не противоречат на основния й извод за осъществена нерегламентирана в противоречие с нормативната уредба едностранна промяна на цената на лекарствата, заплащани частично от НЗОК. Както се посочи, това е и основният факт, достатъчен да се квалифицира поведението на НЗОК като съставомерно по чл. 18, т. 1 ЗЗК. Останалите развити от КЗК аргументи не са определящите при постанояване на обжалвания административен акт. Същите обаче, макар и в хипотезата на вероятност, допълват доводите на органа в насока осъществена от страна на НЗОК злоупотреба с монополно положение, която при следващо се такова поведение на НЗОК би довела и до сочените от КЗК неблагоприятни последици и за аптеките и за потребителите.
При всички изложени съображения обжалваното решение като административен акт не страда от твърдяното в жалбата основание за отмяна. Освен че решението не противоречи на материалноправните разпоредби, при служебната проверка съдът констатира, че то е валиден и законосъобразен административен акт, удовлетворяващ изискванията за такъв.
За съда е задължително съгласно чл. 41, ал. 3 ЗАП във връзка с чл. 11 ЗВАС служебно да провери изцяло законосъобразността на административния акт, като съдът има правомощията по чл. 42 ЗАП във връзка с чл. 28 ЗВАС. Тази проверка включва и размера на наложената санкция, въпреки че ЗЗК не съдържа критерий за този размер. Съдът намира, че на основание чл. 27 ЗАНН, приложим съгласно чл. 46 ЗНА, КЗК е наложила справедлив размер на имуществената санкция, съобразен с тежеста и характера на извършеното нарушение, както и с неговата продължителност. Визираният размер е и в съответствие с приетата от КЗК Методика за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК.
Воден от горното, Върховният административен съд, пето отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/ чрез нейния представител срещу решение № 286/06.12.2005 г. по преписка вх. № КЗК-71/2005 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Марина Михайлова
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Захаринка Тодорова
/п/ Таня Радкова

[Публикувано от SIV]